BLOG DO ZENNO: O exame criminológico como uma barreira aos direitos na execução penal

Publicado em 05/2014. Elaborado em 12/2013.

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A Lei de Execução Penal não mais exige o exame criminológico como requisito para a progressão de regime ou para a concessão de qualquer outro direito do condenado. Sua determinação constitui violação ao sistema legal e constitucional.

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo estudar o instituto do exame criminológico, a sua aplicação frente à reforma introduzida pela Lei 10.792/03 na Lei de Execução Penal, relacionando-o aos princípios constitucionais da legalidade, da motivação, da segurança jurídica, da igualdade, da presunção de inocência, da culpabilidade, da lesividade, da alteridade e da dignidade da pessoa humana. Por isso, foi necessário abordar as espécies de avaliações vigentes no ordenamento jurídico em sede da execução penal, a sua natureza jurídica, as finalidades, bem como as conseqüências da sua realização, com enfoque no Sistema Penal de Garantias instituído pela Constituição Federal de 1988, bem como no Direito Penal dos Fatos. Este estudo é de suma importância aos aplicadores do direito, bem como aos sujeitos da execução penal, pois assegura ao condenado a concessão de direitos em sede da execução penal com vista ao disposto nos ditames legais, sem que haja qualquer discricionariedade ou arbitrariedade por parte do julgador, bem como análises com base no prognóstico da reincidência, algo inalcançável. Para tanto, foram utilizados os métodos comparativo, dedutivo e fenomenológico, mediante pesquisa jurisprudencial em nossos tribunais e das divergências doutrinárias existentes. Assim, confrontando todos os entendimentos encontrados com a técnica jurídica processual e com a ordem constitucional, defendemos que o exame criminológico não constitui requisito subjetivo para a concessão de direitos na execução penal, por ser essa a interpretação que se extrai após uma análise sistemática do ordenamento jurídico, bem como por tal determinação não encontrar expressa previsão na Lei de Execução Penal. Por derradeiro, a tese da presente pesquisa se coaduna com os ditames do neoconstitucionalismo, já que possibilita que o juiz assuma o seu papel de protagonista da relação jurídico-processual, uma vez que ele tem como compromisso garantir a aplicação dos direitos fundamentais criados pelo Poder Constituinte e concretizar os princípios constitucionais da legalidade, da motivação, da segurança jurídica, da igualdade, da presunção de inocência, da culpabilidade, da lesividade, da alteridade e da dignidade da pessoa humana, assegurando uma tutela jurisdicional célere, justa, efetiva e adequada.

Palavras-chave: Execução Penal. Direitos. Exame criminológico. Princípios constitucionais. Aplicação.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisa o exame criminológico como requisito para a concessão de direitos em sede da execução penal, e a sua aplicação frente à reforma introduzida pela Lei 10.792/03 na Lei de Execução Pena, relacionando-o aos princípios constitucionais da legalidade, da motivação, da segurança jurídica, da igualdade, da presunção de inocência, da culpabilidade, da lesividade, da alteridade e da dignidade da pessoa humana.

Para o alcance de tal premissa foram utilizados como técnica de pesquisa os métodos comparativo, fenomenológico e dedutivo.

No capítulo 1, estudamos os aspectos gerais acerca do exame criminológico, que envolve o seu conceito, as suas espécies, a sua finalidade, natureza jurídica e a sua previsão legal no ordenamento jurídico. Por conseguinte, foram analisadas as conseqüências desse instituto: o prognóstico da reincidência, a seletividade e a exclusão social. Ao final, temos um estudo crítico sobre o sistema penitenciário atual e a suposta “terapêutica penal”.

Já no capítulo 2, o tema foi estudado frente à Constituição Federal e à hermenêutica contemporânea, oportunidade em que trouxemos à baila as novas vertentes constitucionais do neoconstitucionalismo, bem como a compatibilidade da tese defendida na presente pesquisa com os princípios da legalidade, da motivação, da segurança jurídica, da igualdade, da presunção de inocência, da culpabilidade, da lesividade, da alteridade e da dignidade da pessoa humana.

Por derradeiro, no capítulo 3, o tema foi estudado frente à interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula vinculante nº. 26, e pelo Superior Tribunal de Justiça, através da súmula nº. 439. Por conseguinte, foi realizada uma análise das decisões dos magistrados no cumprimento das referidas súmulas e, por fim, a pesquisa menciona as medidas processuais cabíveis para alterar o cenário da jurisprudência atual, por considerá-la ilegal e inconstitucional.

TEXTOS RELACIONADOS

Como visto, este trabalho envolve vários aspectos inerentes ao exame criminológico, com vista aos novos ideais e valores constitucionais, que devem ser respeitados com supremacia à legislação infraconstitucional.

Portanto, o tema é de interesse de todos os aplicadores do direito, uma vez que se devidamente aplicado, serão respeitados os princípios constitucionais supramencionados, assegurando o Sistema Constitucional de Garantias, que prima pela existência do Direito Penal voltado ao fato e não ao autor.

A importância do presente estudo também se justifica pela divergência existente entre a doutrina e a jurisprudência demonstrada em todos os capítulos.

CAPÍTULO 1 – ASPECTOS GERAIS DO EXAME CRIMINOLÓGICO

É sabido que o exame criminológico consiste em uma espécie de perícia realizada por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais do Sistema Prisional no condenado penalmente, com vista a avaliar o seu comportamento, a sua personalidade, eventual arrependimento pela prática do delito, dentre outros fatores.

Insta consignar que há doutrinadores que distinguem o “exame da personalidade” ou “exame de classificação” do “exame criminológico”, com fulcro no item 34 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84). Enquanto no exame da personalidade a análise dos fatores são dissociados do crime em concreto, no exame criminológico há um estudo que os relacionam com o delito praticado. Nesse sentido, é a lição de Alexis Couto de Brito1.

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci2 também estabelece uma diferenciação, senão vejamos:

A diferença entre o exame de classificação e o exame criminológico é a seguinte: o primeiro é mais amplo e genérico, envolvendo aspectos relacionados à personalidade do condenado, seus antecedentes, sua vida familiar e social, sua capacidade laborativa, entre outros fatores, aptos a influenciar o modo pelo qual deve cumprir a sua pena no estabelecimento penitenciário (regime fechado ou semi-aberto); o segundo é mais específico, envolvendo a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação (...)

Assim, o exame da personalidade ou classificatório está previsto na Lei de Execução Penal como forma de avaliar o condenado e verificar as suas necessidades no cumprimento da pena privativa de liberdade, permitindo a colocação em estabelecimento penal adequado, bem como influenciando na escolha das celas, dos companheiros de cumprimento de pena, com vista a atender ao princípio da individualização da pena na fase da Execução Penal (artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e item 26 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal).

Nesse sentido é o artigo 5º e 6º da Lei de Execução Penal, que afirma que os condenados serão classificados pela Comissão Técnica de Classificação, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da pena na execução penal.

Em complemento, o artigo 8º determina que o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado será submetido ao exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação, enquanto o condenado ao regime semiaberto poderá ser submetido a tal exame.

Veja que, pela Lei de Execução Penal, apenas há a obrigatoriedade de realização do exame da personalidade quando a condenação se referir ao regime fechado de cumprimento de pena, sendo que a sua determinação em relação ao regime semiaberto é uma faculdade. Esse é o entendimento de Celso Delmanto3 e Paulo José da Costa Jr4.

Contudo, o artigo 35 do Código Penal estabelece uma obrigatoriedade da realização do exame classificatório também em relação ao regime semiaberto. Assim, realizando uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, a obrigatoriedade desse exame ocorre em relação ao regime fechado e semiaberto.

Esse entendimento encontra fundamento no direito subjetivo do condenado em cumprir a pena de maneira individualizada, respeitando as suas necessidades, características e qualificações, dando ao preso as melhores condições possíveis para o cumprimento da pena imposta.

Ademais, temos que a Constituição Federal não assegura o Princípio da Individualização da Pena de forma restrita (ao regime fechado), logo, não cabe ao legislador realizar tal restrição, em razão dos princípios instrumentais da efetividade e força normativa das normas constitucionais. Esse também é o entendimento de Luiz Regis Prado e Cesar Roberto Bitencourt5, bem como de Heráclito Antônio Mossin e Júlio César O.G Mossin, segundo esses últimos doutrinadores:

Há de se entender que a realização do exame criminológico para aquele que iniciará o cumprimento da pena em regime de semiliberdade, deve ser obrigatório, segundo o artigo 35 do Código Penal, tendo em vista o seu objetivo que é o de individualizar a execução penal, propiciando ao condenado melhores condições quanto ao seu cumprimento.

Por conseguinte, antes da reforma promovida pela Lei 10.792/03 na Lei de Execução Penal, o exame criminológico estava previsto como um requisito subjetivo para a obtenção do direito à progressão de regime prisional, ao lado do requisito objetivo (cumprimento de certo lapso temporal de pena).

A justificativa para essa previsão legal era a necessidade de um exame para constatar a periculosidade do condenado, ou seja, a possibilidade deste voltar a praticar novos delitos.

Porém, o legislador, atento à necessidade de compatibilizar a Lei de Execução Penal, de 1984, à Constituição Federal de 1988, decidiu retirar o exame criminológico como requisito para a concessão da progressão de regime prisional.

Insta consignar que tal alteração ocorrera pois o exame criminológico, conforme será explanado no decorrer da presente pesquisa, não constitui documento idôneo para a verificação da potencialidade do indivíduo voltar a delinqüir, já que, geralmente, consiste em uma entrevista de poucos minutos, em que a atenção do profissional está voltada para as características físicas e aspectos sociais do condenado.

Assim, o direito público subjetivo do condenado à progressão do regime prisional estava condicionado a um requisito que possui conceito aberto e indeterminado.

Portanto, atualmente, consoante dispõe o artigo 112 da Lei de Execução Penal6, o requisito subjetivo para a progressão do regime prisional consiste em ostentar bom comportamento carcerário, situação que deve ser comprovada e atestada pelo diretor do estabelecimento.

Insta consignar que a reforma foi positiva, já que o requisito em questão deixa o campo da subjetividade e discricionariedade do julgador (e do próprio perito), já que o “bom comportamento carcerário” será constatado quando o condenado não tiver falta grave homologada judicialmente nos últimos doze meses, conforme a Resolução 144 da SAP7.

Contudo, conforme tema que ainda será desenvolvido no presente trabalho, apesar da Lei 10.792/03 ter extinto a obrigatoriedade do exame criminológico, muitos magistrados continuaram exigindo-o como requisito para a concessão de direitos em sede da execução penal, principalmente da progressão do regime prisional.

Em razão dessa divergência, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº. 268 e o Superior Tribunal de Justiça a súmula 4399, ambas dispõe que o exame criminológico pode ser determinado pelo magistrado, excepcionalmente, desde que por decisão devidamente fundamentada, contrariando o texto expresso da Lei de Execução Penal e, conforme veremos, da própria Constituição Federal. Esse também é o posicionamento de Rafael Barcelos Tristão10:

Antes da lei 10.792/2003 o exame era condição obrigatória para as progressões de regime. Com a referida lei o procedimento passou somente a focar a individualização da pena, evitando ao máximo o impacto negativo do cárcere. Tal objetivo não foi alcançado. Porém, a demanda por subterfúgios para manter o condenado em regime fechado para além das fronteiras da legalidade fez com que surgisse a seguinte interpretação: “a lei retirou a obrigatoriedade, mas também não vedou a utilização, em certos casos, como condição às progressões de regime.” Diante da controvérsia (exame somente para individualização X exame como possível condição para a progressão), o STF editou a súmula vinculante número 26: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, (...) sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

É importante mencionar que, atualmente, está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de lei 1294/2007 que altera novamente a Lei de Execução Penal quanto ao exame criminológico. O texto prevê a obrigatoriedade do exame para a progressão de regime, livramento condicional, indulto e comutação de pena quando se tratar de preso condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. O projeto foi apensado à outra proposta, o Projeto de Lei 4500/2001, que busca promover alterações mais amplas na Lei de Execução Penal.

Conforme será demonstrado, tal alteração constitui em verdadeiro retrocesso legislativo, além violar princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal e o próprio Estado Democrático de Direito.

1.1.– DA IMPOSSIBILIDADE DE PROGNÓSTICO DA REINCIDÊNCIA

O exame criminológico não constitui instrumento hábil a realizar o prognóstico de reincidência, ou seja, é incapaz de constatar se o condenado voltará a praticar novos delitos.

Verifica-se que o juízo sobre a possibilidade do condenado reincidir é algo impossível de ser realizado, já que está na esfera do “futuro”, do que irá acontecer, e não interessa ao mundo jurídico sob pena de admitirmos “juízos de adivinhação” que sejam capazes de restringir um dos mais importantes direitos fundamentais: a liberdade. Esse também é o entendimento de Alexis Couto de Brito11:

Além da crítica histórica que aponta o equívoco da previsão do exame, do ponto de vista dos profissionais envolvidos, é quase impossível que o exame tenha aplicação, principalmente pelo diagnóstico que se propõe: prever o futuro.

Ademais, em razão da subjetividade desses exames não há como ser exercido o direito fundamental ao contraditório e a ampla defesa, diante da dificuldade em combater a tese de algo que nem sequer se concretizou, que está fora do mundo dos fatos. Nesse sentido é a lição de Aury Lopes Jr.12:

Toda e qualquer avaliação sobre a personalidade de alguém é inquisitiva, visto estabelecer juízos sobre a interioridade do agente. Também é autoritária, devido às concepções naturalistas em relação ao sujeito-autor do fato criminoso. Qualquer prognóstico que tenha por mérito “probabilidades” não pode, por si só, justificar a negação de direitos, visto que são hipóteses inverificáveis empiricamente. É uma porta aberta ao subjetivismo incontrolável.

Por conseguinte, esta análise sobre a probabilidade de se praticar novos fatos delitivos se coaduna com a periculosidade, algo incompatível com o Direito Penal Contemporâneo, que tem por base a culpabilidade, senão vejamos:

É sabido que, de acordo com a teoria geral do crime, praticado o fato típico e sendo este antijurídico, verifica-se a culpabilidade do agente, isto é, será analisado se era exigível que o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, pudesse ter agido em conformidade com o ordenamento jurídico. Caso estejam presentes todos os elementos da culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), ou seja, o juízo de censura sobre a conduta típica e ilícita, o infrator poderá ser responsabilizado pelo fato praticado.

Veja que esse elemento configura um limite material ao jus puniend do Estado, já que estabelece uma relação entre o agente e o fato, sendo impossível realizar qualquer valoração sobre outros aspectos, como o desvalor do autor do fato ou juízos de probabilidades (do que “possa vir a ocorrer”). Assim, não há espaço para a periculosidade e tal proibição também deve ser mantida na fase de execução penal. Nesse sentido é a lição de Alexis Couto de Brito13:

Periculosidade e culpabilidade são conceitos distintos (...) A crítica atém-se ao fato de que todo o discurso da culpabilidade proferido na fase antecedente à pena é esquecido, e o réu, no momento em que se transforma em condenado, passa a ser perigoso. Esta etiqueta de “periculosidade” o acompanha e influencia subjetivamente a execução da pena, e será considerada durante o processo executório (...) Sob o pretexto de ser uma pessoa “perigosa”, o condenado terá negado seus benefícios, em clara contradição com a própria finalidade da pena, que é disponibilizar àquele as condições apropriadas para que conduza a sua vida de forma lícita.

Situação diversa ocorre em relação às conseqüências da constatação de que o infrator não possui a culpabilidade em razão da inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Isto porque, até antes do advento da Lei 10.216/01, que inaugurou a Reforma Psiquiátrica, promovendo o tratamento humanizado aos doentes mentais, a maioria da doutrina compartilhava o entendimento de que a medida de segurança era mantida até a cessação da periculosidade do agente14.

Veja que o indivíduo, com doença mental, poderia ter a sua liberdade privada em razão de um fato que praticou (mas que não poderia ter agido de outra forma), sendo que tal situação iria perdurar até que se realizasse a constatação de que não existisse mais a probabilidade de praticar novos fatos delitivos, ou seja, de que não apresentasse perigo à sociedade.

Assim, esse sistema de aplicação de medida de segurança previsto no Código Penal e na Lei de Execução Penal é algo que contraria a lógica e afronta a Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil, portanto, o legislador, por meio da Lei 10.216/01 derrogou ambos os dispositivos no tocante a matéria. Nesse sentido é a lição de Paulo Jacobina15 e Paulo Queiroz16, segundo este último doutrinador:

A Lei de Reforma Psiquiátrica (Lei nº. 10.216/2001), expressamente aplicável às medidas de segurança, que as chama de internação compulsória (arts. 6º, III e 9º), trouxe importantes modificações, a exigir uma releitura do Código Penal e da Lei de Execução Penal, havendo inclusive quem defenda a derrogação da LEP no particular e de parte do Código Penal e Processo Penal.

A Recomendação nº 35/11 do Conselho Nacional de Justiça também corrobora com a tese acima.

De acordo com a nova Lei da Reforma Psiquiátrica, o doente mental necessita de tratamento pautado na inclusão social, sendo a internação medida excepcional reservada às situações de crises, devendo tal tratamento, bem como a sua duração, ser efetuado com base na necessidade do agente e não em razão das penas previstas para os delitos (reclusão ou detenção) ou mesmo na cessação de periculosidade, já que, conforme demonstrado, esse juízo de probabilidade é inalcançável.

Portanto, se a análise da periculosidade, atualmente, não encontra fundamento quando da aplicação da medida de segurança/internação, por maior razão não pode ser aplicada no tocante ao agente imputável, por ausência de previsão legal e impossibilidade fática em realizar tal juízo, que mais se aproxima de um “achismo”.

Nesse sentido, é importante mencionar que o Conselho Federal de Psicologia editou uma manifestação contra a realização de exames criminológicos, considerando essa atividade como contrária à ética da instituição, em razão da impossibilidade de ser realizado um diagnóstico da periculosidade, vejamos:

A ALTERAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, OCORRIDA EM 01 DE DEZEMBRO DE 2003, RETIRANDO A OBRIGATORIEDADE DO PARECER E DO EXAME CRIMINOLÓGICO FOI UM IMPORTANTENTE AVANÇO. CABE LEMBRAR: NA ÉPOCA, CERCA DE 80.0000 APENADOS, EM CONDIÇÕES DE RECEBER PROGRESSÃO DE MEDIDA OU MESMO LIBERDADE, AGUARDAVAM, PRESOS, O CHAMADO EXAME CRIMINOLÓGICO. PORTANTO, O FIM DESSA EXIGÊNCIA FOI POSITIVA POR RESPEITAR OS DIREITOS HUMANOS E GARANTIR AO CIDADÃO O SEU DIREITO À LIBERDADE.

(...) O TRABALHO DO PSICÓLOGO JUNTO AOS CIDADÃOS EM CUMPRIMENTOS DE PENA, NÃO DEVE SER PAUTADO PELA ESTIGMATIZAÇÃO, PELA SEGREGAÇÃO E PELO DISCUTÍVEL PROGNÓSTICO DA PERICULOSIDADE E, SIM, PELA COMPREENSÃO DO DELITO COMO UMA CONSTRUÇÃO SOCIAL E NÃO SOMENTE COMO UM FENÔMENO PATOLÓGICO DO INDIVÍDUO. OS PRÓPRIOS PSICÓLOGOS ATUANTES NO SISTEMA PENITENCIÁRIO, DURANTE SEMINÁRIO REALIZADO JUNTAMENTE COM O DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, APONTARAM COMO PREMISSAS DO DESEMPENHO PROFISSIONAL DO PSICÓLOGO (...) (grifo nosso)

Por fim, é importante registrar que a simplicidade e a subjetividade com que são realizados os exames criminológicos também fundamentam a sua ineficácia. Na maioria dos casos, são realizadas algumas perguntas que pouco (ou nada) se relacionam com o comportamento do agente. Nesse sentido é o entendimento do juiz Hélio David Vieira Figueira dos Santos17, da Vara Criminal, Infância e Juventude de Jaraguá do Sul/SC:

Além disso, os exames criminológicos, trazendo consigo a tradição da ditadura da medicina legal sobre os tribunais, via de regra são vazados em um discurso-padrão, que mal disfarçam o fato de que suas conclusões são fruto de uma única entrevista com o apenado e que, muitas vezes, não duram mais do que 8 minutos18. Não se pode descartar os próprios preconceitos, a própria formação moral dos avaliadores, que podem resolver aplicar o seu próprio castigo particular no apenado.

Por derradeiro, temos que o exame criminológico deve ser prática extinta do ordenamento jurídico, por configurar em verdadeiro retrocesso à teoria biopsicológica que Lombroso, como bem assinala Aury Lopes Jr.19, diante da análise infundada sobre aspectos físicos, comportamentais do indivíduo que, supostamente, seriam voltados a praticar novos delitos.

1.2.– DO EXAME CRIMINOLÓGICO COMO UM INSTRUMENTO PARA A SELETIVIDADE E A EXCLUSÃO SOCIAL PROMOVIDA PELO DIREITO PENAL

Neste tópico será analisado como a exigência do exame criminológico para a obtenção de direitos na execução penal contribui para a seletividade e exclusão social promovida pelo Direito Penal.

É sabido, conforme assinala as Teorias Deslegitimadoras do Direito Penal (abolicionismo e minimalismo radical), que o Direito Penal atual cria mais problemas do que apresenta soluções, em razão da sua incidência seletiva, bem como da inutilidade da pena que apenas causa sofrimentos e desigualdades sociais.

Se analisarmos a tipificação dos fatos eleitos pelo legislador como criminosos, chegaremos à conclusão de que o Direito Penal está sendo utilizado como um instrumento de dominação entre a população “elitizada” (com recursos financeiros) sobre a população desprovida de recursos financeiros.

Isto ocorreu desde o fim da escravidão, em que a preocupação do legislador foi em estabelecer uma continuação da obrigatoriedade do trabalho, tipificando delitos como a greve e a vadiagem.

No Direito Penal contemporâneo, foi mantida a mesma sistemática, já que os crimes praticados pela elite social e autoridades, como abuso de autoridade, crimes contra o sistema financeiro, recebem uma pena menor quando comparada com os delitos praticados pela população vulnerável. Como exemplo, podemos citar o crime de furto, com previsão de pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, já o crime de abuso de autoridade é apenado com detenção de dez dias a seis meses. Veja que não há proporcionalidade entre as sanções, o que confirma a preocupação do legislador em proteger as classes sociais privilegiadas em detrimento dos vulneráveis.

Se não bastasse, a legislação e a própria jurisprudência criam hipóteses de redução de pena e, em alguns casos, de extinção da tipicidade e punibilidade para beneficiar os “elitizados”. Como exemplo, podemos citar o efeito gerado pela reparação do dano que, como regra, configura simples causa de diminuição de pena por meio do instituto do arrependimento posterior20, mas em relação aos crimes tributários é causa que extingue a punibilidade do agente21.

Assim, o Direito Penal está sendo empregado com uma função meramente simbólica22 de imposição de forças entre as classes sociais, a fim de gerar uma sensação de controle social frente ao caos enfrentado pelo país, em que o Estado não implementa os direitos sociais (moradia, saúde, lazer etc.), impulsionando a população vulnerável à pratica de crimes (como furto, roubos, tráfico de drogas etc.) como forma de buscar a implementação dos direitos fundamentais à vida digna.

Veja que está ocorrendo uma “tripla” punição, já que, num primeiro momento, os indivíduos vulneráveis são “punidos” pelo Estado que, apesar de ser obrigado constitucionalmente a lhes assegurarem uma vida digna (artigo 1, III, da Constituição Federal), se omite, trazendo imenso sofrimento a essas pessoas que, em muitos casos são privadas do direito à moradia, alimentação e saúde, vivendo em situação de miserabilidade.

Posteriormente, quando essas pessoas buscam a implementação dos direitos fundamentais à vida digna por meio de práticas delitivas, a única opção fornecida pelo Estado, são punidas severamente, de maneira desproporcional quando comparado aos tipos penais destinados aos “elitizados”’.

Por fim, após cumprir a pena, esses indivíduos vulneráveis são alvo de estagmatização social, já que são “devolvidos” à sociedade sem que ocorra qualquer amparo por parte do Estado, sendo taxados como “criminosos” o que impossibilita a reinserção social.

Essa é a lição de Zaffaroni e Pierangelli23:

(...) ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social (...) Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente ‘vulneráveis’ ao sistema penal, que costuma orientar-se por ‘estereótipos’ que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado.

O exame criminológico é utilizado como um instrumento de promoção da seletividade, já que está sendo exigido para a “suposta” verificação do requisito subjetivo para a progressão de regime prisional apenas em relação aos agentes vulneráveis.

Se analisarmos a jurisprudência, percebe-se que os magistrados estão exigindo a sua realização somente em relação aos crimes de furto, roubo, tráfico de drogas, não havendo o mesmo rigor em relação aos crimes praticados pela “elite social” como delitos tributários, peculato etc. Nesse sentido, temos a lição de Hélio David Vieira Figueira dos Santos24, da Vara Criminal, Infância e Juventude de Jaraguá do Sul/SC:

(...) num exame superficial de apenas breves minutos, parece inevitável que traços fisionômicos, características físicas e postura (a altivez é particularmente detestada) acabem fornecendo o material para as conclusões dos experts, mesmo porque nossas prisões estão repletas de negros, mulatos, cafuzos, enfim, toda uma variedade racial com a nota comum da pobreza, que sempre foi identificada como patologicamente voltada para o crime.

Esse também é o posicionamento do Conselho Federal de Psicologia, no manifesto contra a realização do exame criminológico:

(...) É PREOCUPANTE A OPÇÃO, FALSAMENTE APRESENTADA À SOCIEDADE COMO O ÚNICO CAMINHO POSSÍVEL, POR RESPOSTAS SIMPLISTAS, MERAMENTE PUNITIVAS E VINGATIVAS, DIANTE DA VIOLÊNCIA E A CRIMINALIDADE, OCULTANDO SUAS VERDADEIRAS RAÍZES, CRAVADAS NA ABISSAL DESIGUALDADE SOCIAL, ECONÔMICA E CULTURAL DE NOSSO PAIS.

(...) Assim, manifestamos nosso repúdio à manutenção do exame criminológico para concessão dos benefícios legais citados acima, considerando que o exame criminológico tem se constituído em uma prática não só burocrática, mas, sobretudo estigmatizante, classificatória e violadora dos direitos humanos.

(...) O exame criminológico, ao longo dos anos tem se mostrado mais um instrumento de controle do que de avaliação de personalidade, na medida em que sua origem está fundamentada na crença de que existe uma essência criminosa nos indivíduos, desvinculada de seus contextos sócio, histórico, político e cultural. Na sociedade em que vivemos, cada vez mais excludente, não há como responsabilizar apenas o indivíduo pelo delito cometido, quando sabemos que a maioria da população carcerária é constituída de pessoas das camadas mais pobres da população, jovens, de baixa escolaridade que tentam sobreviver dos modos que são possíveis.

(..) Nesse sentido, há um público previamente definido e ideologicamente constituído como alvo do exame criminológico. Sobre o tema há hoje uma extensa bibliografia crítica produzida nas áreas das ciências humanas e sociais que nos apontam ser necessário se ter uma relação crítica com a própria ciência, pois ela não é neutra e, historicamente, teorias e práticas têm sido construídas para garantir a dominação e disseminar a adaptação passiva dos indivíduos à ordem social sem questioná-la. Dessa forma, posicionamo-nos contrariamente em relação a tais práticas segregadoras que acabam por suscitar e/ou perpetuar preconceitos e exclusões nas relações sociais. (grifo nosso)

Posto isso, temos que o exame criminológico constitui instrumento que viola o princípio da igualdade e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana, já que impulsiona a seletividade promovida pelo direito penal e a exclusão social, constituindo em verdadeira violência contra a população vulnerável. Compete ao Estado excluir tal instituto do ordenamento jurídico, bem como implementar os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal e evitar o processo de marginalização social por meio de políticas públicas sociais de reintegração social, pois, como bem assevera Paulo Queiroz25, uma boa política social é, enfim, a melhor política criminal.

1.3.– O EXAME CRIMINOLÓGICO E A SUPOSTA “TERAPÊUTICA PENAL”

É sabido que as teorias que explicam a legitimidade da pena se classificam em absolutas, as quais entendem que a pena é um fim em si mesmo que visa a retribuição do mal causado com a prática do crime; e relativas, que vêem a pena não como um fim em si mesmo, mas com uma utilidade: a prevenção de novos delitos.

De acordo com as teorias relativas, essa prevenção pode ser geral, ou seja, voltada à coletividade, de forma positiva, quando visa fortalecer os valores ético-sociais veiculados pela norma e negativa, cujo objetivo é motivar os destinatários a não praticarem novos delitos.

Ademais, há ainda as terias da prevenção especial, dirigidas ao agente infrator, que também pode assumir a forma positiva, cujo fim da norma seria evitar a reincidência por meio da ressocialização do condenado.

A temática da “terapêutica penal” se relaciona com tais teorias, que entendem que a finalidade do Direito Penal é evitar a reincidência, ou seja, prevenir novos delitos, ressocializando e reeducando os autores dos crimes.

Dentre várias correntes de pensamentos, o positivismo de Lombroso, Ferri e Garófalo foi a escola que mais influenciou a noção de que os indivíduos que praticassem crimes deveriam ser tratados pelo Estado, estabelecendo uma espécie de “medicina social”, com tempo de duração indeterminado e com características ressocializadoras. Essa é a lição de Paulo Queiroz26:

Diversas correntes de pensamentos advogaram ou ainda advogam essa forma de justificação do direito de punir: o correcionismo espanhol (Dorado Montero, Concepción Arenal); o positivismo italiano (Lombroso, Ferri, Garófalo); a chamada moderna escola alemã, de Von Liszt, e, mais recentemente, o movimento de defesa social, de Filippo Gramatica, Marc Ancel e outros.

Em sua versão mais radical, a teoria da prevenção especial pretende a substituição da justiça penal por uma espécie de medicina social, a fim de promover um saneamento social, seja pela aplicação de medidas terapêuticas, seja pela segregação por tempo indeterminado, seja pela submissão a um tratamento ressocializador apto a inibir as tendências criminosas.

Com fulcro em tais correntes de pensamentos, o Código Penal e a Lei de Execução Penal adotaram uma teoria mista, que estabelece que a pena possui a função de retribuir o mal causado ao agente infrator e ressocializá-lo, para a prevenção de novos crimes. Nesse sentido é o artigo 59 do Código Penal:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (grifo nosso).

Assim, a progressão de regime prisional, estabelecida pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal, seria uma forma de implementar a “terapêutica penal”, pois estabeleceria uma gradual e harmônica reeducação penal, uma vez que o indivíduo poderia progredir de um regime de cumprimento de pena para outro mais benéfico (com maior liberdade) quando o “tratamento” proporcionado pelo Estado se mostrasse desnecessário, ou seja, quando estivesse pronto para o retorno à coletividade pois já ressocializado.

A sistemática da Lei de Execução Penal também corrobora com a referida “terapêutica penal” proporcionada pela progressão de regime prisional, já que prevê que o Estado proporcionará a devida assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa ao preso (artigo 10 e seguintes), bem como ao egresso (artigo 25). Ademais, está previsto o trabalho e o estudo como forma de reinserção social e reeducação penal (artigo 28 e seguintes).

Por conseguinte, no artigo 41 estão previstos os direitos dos presos, como a alimentação suficiente e vestuário; o descanso e a recreação; o exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas, desde que compatíveis com a execução da pena; a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes, dentre outros.

Na defesa da “terapêutica penal” promovida pela progressão do regime prisional, temos a lição de Luiz Regis Prado, Denise Hammerschmidt, Douglas Bonaldi Maranhão e Mário Coimbra27, senão vejamos:

Agregue-se, por oportuno, que a comunidade não pode servir de laboratório para experiências desastrosas com condenados que são agraciados, indevidamente com benefícios, sem estar preparados para o convívio social, fomentando, dessa forma, a violência na sociedade.

(...) Salienta-se, inclusive, que o magistrado deve manter a mesma postura da exigência do exame criminológico na concessão de livramento condicional, indulto total ou parcial, a despeito da redação normativa do artigo 112, § 2º, da lei em comento.

Nesse sentido também é o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci28:

(...) Em outras circunstâncias, o sujeito agressivo, recebendo tratamento adequado por parte do Estado, apoio familiar, assistencial e psicológico, pode transformar-se em pessoa mais calma e equilibrada, o que denota a alteração positiva em sua personalidade. Resta ao juiz fiar-se no importante exame de classificação para determinar as condições em que se dará o cumprimento da pena, mas sobretudo, o modo pelo qual se avaliará o merecimento do condenado para efeito de progressão de regime e recebimento de outros benefícios.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo29 também adota esse posicionamento, senão vejamos:

Execução penal. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. Indeferimento por AUSÊNCIA DE preenchimento do REQUISITO SUBJETIVO. Sentenciado que além de ter demonstrado intensa agressividade na prática dos crimes pelos quais foi condenado, ainda ostenta registro de nove faltas disciplinares de natureza grave, entre elas, evasão do estabelecimento prisional. Prognóstico negativo sobre sua personalidade. Assimilação da terapêutica penal não demonstrada. Manutenção da decisão guerreada. Agravo não provido.

Ocorre que o discurso da “terapêutica penal” somente funciona no plano normativo e abstrato do “dever ser”. A realidade das penitenciárias brasileiras é bem diferente e deve ser analisada, sob pena de fecharmos os olhos para as constantes violações de direitos humanos e a falência do sistema prisional.

Em que pese estejam previstos vários direitos ao condenado na Lei de Execução Penal (alimentação adequada, saúde, vestuário, lazer etc), o Estado não implementa tais direitos que seriam essenciais para assegurar a dignidade da pessoa humana, logo, os condenados são mantidos em condições subumanas, em celas superlotadas, o que fomenta o sentimento de injustiça e proporciona condições favoráveis à violência e à reincidência.

É importante registrar que, em muitos casos, não há o fornecimento de água potável aos executados, bem considerado essencial à vida humana, consoante dispõe o Comentário Geral nº 15 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da UNU. Ademais, os artigos de higiene pessoal também não são disponibilizados pelo Estado, o que obriga os familiares, geralmente desprovidos de recursos financeiros, a custearem tais produtos por meio da prática denominada “jumbo”.

A comprovação da omissão estatal em fornecer os bens materiais essenciais aos condenados pode ser averiguada pelo grande número de ações civis públicas intentadas pela Defensoria Pública dos Estados, instituição responsável em promover o acesso à justiça e a implementação dos direitos sociais e fundamentais da população vulnerável.

Por conseguinte, a omissão do Estado não se resume ao campo material, a sistemática das penitenciárias estabelecem um ambiente de submissão, medo e tortura. Há constantes denúncias de práticas violentas promovidas pelos agentes penitenciários.

Por derradeiro, o Estado não promove a inclusão social dos condenados, já que não fornece trabalho e estudo suficiente ao número de detentos; não há apoio aos egressos que, diante da estagmatização decorrente da prisão, são impulsionados a cometer novos delitos.

Atualmente, o Estado tem dificultado a integração social bem como a manutenção dos vínculos familiares, já que o direito de visita vem sendo limitado em muitas penitenciárias em razão da realização de revista íntima vexatória. Verifica-se que tal prática viola os direitos fundamentais à intimidade, vida privada e dignidade humana e acaba afastando os familiares dos detentos, pois aqueles não pretendem se submeter a tal prática constrangedora que significa, em última análise, em um tratamento desumano que viola o princípio da intranscendência da pena.

É importante mencionar ainda que, a integração social e o convívio familiar são prejudicados diante da localização de presídios em lugares de difícil acesso, bem como em locais distante dos familiares dos condenados. A exemplo desta situação, podemos citar o Estado de São Paulo que, em decorrência da extinção do Complexo Penitenciário do Carandiru, promoveu uma interiorização das penitenciárias e muitos presos cumprem pena em locais distante de seus familiares, o que dificulta o exercício do direito de visita.

Portanto, temos que não existe nenhuma “terapêutica penal” proporcionada pelo Estado, mas tão somente constantes violações aos direitos fundamentais dos condenados que proporciona um ambiente miserável, indigno e violento. Assim, a progressão de regime prisional não deve ser analisada como um instrumento apto a alcançar a ressocialização, pois quanto maior for o tempo em que o indivíduo é mantido no sistema penitenciário, maiores são as chances de reincidência. Esse é o entendimento do Conselho Federal de Psicologia, no manifesto contra a realização de exames criminológicos:

(...) Portanto, o chamado "tratamento penitenciário" visa alteração de condutas das pessoas presas por meio do regime progressivo da pena (passagem do regime fechado para o semi-aberto e deste para o regime aberto) e da disciplina penitenciária. O exame criminológico deverá servir então para "auferir" a personalidade da pessoa presa por ocasião da progressão de regime e do livramento condicional, na expectativa de que se possa presumir que a mesma não voltará a delinqüir, ou seja, prever uma suposta "adaptabilidade social" e a conseqüente redução da reincidência criminal.

Ora, sabemos há muito tempo que a política penitenciária que se arrasta pelos séculos desde a criação da prisão tem sido marcadamente violadora dos direitos humanos, apesar das legislações nacionais e internacionais. Entre elas, estão a própria Lei de Execução Penal e as Regras Mínimas para Tratamento do preso no Brasil, de 11/11/1994 que determina, em seus textos, a garantia dos direitos constitucionais.

No mesmo sentido é a doutrina de Paulo Queiroz30:

Não é preciso lembrar que a prisão, longe de ressocializar, em geral dessocializa, corrompe, embrutece e, pior, não tem impedido os criminosos de continuarem a delinqüir mesmo quando encarcerados em presídios ditos de segurança máxima.

É importante ressaltar que a ressocialiação dos condenados somente será alcançada com a implementação dos direitos fundamentais ao indivíduo, não há um “tratamento mágico e rápido” que o Estado possa adotar, é necessário um conjunto articulado de ações que proporcione uma política pública efetiva com vista a reduzir as desigualdades sociais. Nesse sentido é a lição de do juiz Hélio David Vieira Figueira dos Santos31, da Vara Criminal, Infância e Juventude de Jaraguá do Sul/SC:

O equívoco dessa sobrevalorização dos exames psicológicos/psiquiátricos decorre da falsa premissa de que o sistema carcerário brasileiro contemplo algo que se possa chamar de “terapêutica penal” e de que o crime decorre de um desvio de conduta que indique uma distorção moral que precise ser eliminada e ainda do tradicional peso que sempre tiveram sobre os tribunais os argumentos da autoridade médica. Ora, sabe-se que o sistema penitenciário, diante da Lei de Execuções Penais, é uma falácia e seria um lugar comum repetir que muitas vezes ele se assemelha a uma fábrica de criminosos. Depois, o crime precisa ser visto como um fenômeno social e não como uma manifestação individual de cidadãos moralmente inadaptados. (grifo nosso)

Por fim, temos que não é lógico acreditar que a educação para a liberdade possa ser alcançada por meio da sua privação, principalmente no ambiente miserável proporcionado pelas penitenciárias superlotadas.